屹立公司诉东莞市政府市水务局违法泄洪案综述

       2011年11月9日下午，管铁流律师代理的东莞市屹立印刷有限公司（以下简称“屹立公司”）诉东莞市水务局、东莞市人民政府工作失职、违法泄洪一案在东莞市第一人民法院东城法庭开庭，一同出庭的，还有屹立公司股东、总经理肖功俊先生。
       肖总自2008年以来针对东莞市经济社会发展现状发表了大量尖锐而深刻的时评政论，媒体号称其“东莞第一炮手”。据肖总身边的人透露，之前肖总一直是默默无闻专心做实业，虽然耳闻目睹东莞大量的奇事怪事，也从未通过媒体公开发声。但是2008年一场突如其来的水灾给屹立公司造成了巨大的财产损失，在灾后的寻求救济中又再遭遇政府部门的冷遇，肖总终于忍无可忍，开始与东莞市水务管理部门进行论理，并且一发而不可收拾，由对水务管理评论发展到对东莞治安、交通、税收等全面的反思、评论，在一系列的时评中，肖总对2008年金融风暴中东莞经济发展前景的思考及著文在社会上引起了强烈反响。对肖总的这种针砭时弊、反思发展，有关领导及部门既有肯定，也觉头痛，肯定的是肖总一介布衣却每每切中肯綮，从相当的深度上以江湖之远谋庙堂高题，等于是给有见识的开明领导当了免费的资政顾问，而头痛的是，肖总与生俱来的湖南人的蛮与韧以及“不识抬举”的叫板和较真常常令一些机关人员下不来台。
       当天的开庭，肖总再一次展示了他的“炮手”风采。尽管不是法律人士，言辞难免不够专业，但肖总用他所擅长的常理推论由浅入深对被告失职与违法情形进行了逐一批驳，同时辅以详实的技术数据和行政程序的列举，将庭审一再推入高潮。
       在诉讼程序上，原告当庭再次指出本案管辖问题，立案时肖总曾就此与东莞市区两级法院注1 交涉过，并向市中院专题致函，但本案最终仍由东莞市第一人民法院东城法庭审理。管辖异议的理由即被告身份的特殊以及案涉泄洪致损面广影响极大，由基层法院审理难以避免行政对司法的不良影响，本案至少应当由市中院作为一审法院，或者改由异地审理，以确保法院相对独立地公正审理。但法庭未置可否。被告方面则回应称，《行政诉讼法》规定中级人民法院可以将由审管辖的案件指定基层人民法院审理，故本案不存在管辖瑕疵。
       在出庭人员方面，原告指出根据国家法律相关规定和东莞市有关规定，被告方面应当由行政首长出庭，而不能由一般工作人员代表出庭。被告方面表示水务局的副局长到庭。但该副局长仅为旁听。
       在证据方面，两被告出示了相同的五份证据，包括：
       1、2008年4月由东莞市“三防办”制作下发的《关于下达2008年度小（一）型以上水库汛期防限水位的通知》，以证明2008年6月案涉水库（松木山水库、黄牛埔水库）的汛限水位分别是22.0米和20.8米，2008年6月25日两水库的水位均已超过了汛限水位，达到了泄洪条件；
       2、由东莞市“三防办”制发的《东莞市防汛防旱防风工作手册》（部分），以证明松木山水库和黄牛埔水库的设计水位分别是25.33米和22.4米；
       3、由案涉水库管理处提供的松木山水库和黄牛埔水库2008年6月13日、25日排洪记录，以2008年6月13日、25日两水库排洪时的水位在汛限水位以上，符合调度的条件；
       4、由松木山水库管理处向有关镇政府和镇水利所提供的两份排洪紧急通知，以证明该管理处泄洪系根据市三防指挥部下达的指令，并按三防指挥部的要求将泄洪事项通知了相关镇政府和水利所；
       5、由原告所在镇水利所出具的《证明》，以证明该水利所在泄洪前已接到松木山水库管理处的泄洪通知；
       6、由东莞市气象局提供的《气象资料》，以证明2008年6月降雨量为有气象记录以来的历史新高；
       对被告方的证据，原告均对其不予确认，理由主要包括证据制作主体不合法或者不能成为被告泄洪的法律依据（证据1、2），证据形式不规范（证据3），不能证明被告已履行相应的程序（证据4、5），也不能证明被告泄洪的必要性（证据1、3、6）。
       原告方提供了包括两被告信息查询单、受损物照片等证据，但由于时间久远及保存困难，特别是事发时发生了疫情，相关证物只能就地销毁，而当时向公证机关提请公证未获准，所以现在原告只能提供影像资料。立案后原告曾向法院申请证据调取比如做损失评估，但法院工作人员口头回复本案首先要确定被告行政行为是否违法，然后才能确定损失赔偿，从成本角度考虑本案可暂不做损失评估。原告当庭再次提出了法庭依职权调查取证的申请。
       法庭归纳了本案争议焦点，即被告泄洪行为是否违法。原告要求争加一项争议焦点，即被告在防洪治水工作上是否存在失职，被告则要求两项争议焦点，包括被告案涉泄洪行为是否具体行政行为、泄洪行为与原告受损之间是否存在因果关系。经合议，法庭同意增加上述三项为本案争议焦点。
       围绕上述四项争议焦点，原被告双方展开了反复激烈的庭辩。
被告方认为，其泄洪指令不针对特定人，应非具体行政行为。原告方则认为，被告泄洪行为应属具体行政行为，理由有：被告泄洪指令乃是针对2008年6月13日、25日两次泄洪行为，时间、方式、流量等均有明确而限定的要求，不是一种制定规则的行为，也不可反复被适用，泄洪所针对的对象是特定的，即库区下游沿岸居民、单位。
       被告方认为，其泄洪行为依据了《防洪法》第四十四条及证据1，同时其证据1、3、6均显示案发时降水过多、水库水位超汛限、案涉水库无防洪库容，因此，其泄洪不仅合法而且必要。原告方予以反驳，认为被告所出示的《防洪法》第四十四条仅规定了被告方泄洪权利的一般性技术要求，而具体是否必需泄洪、能否泄洪则并未规定；被告方证据1仅为市“三防办”制发，不能作为被告行政行为的法律依据，行政机关不能自己随便发个通知然后据此行政，否则，行政越权、滥权将无法避免；而被告证据1、3、6仅规定了案涉水库的汛限水位、案发时的实际水位、雨量等，首先此处汛限水位的规定机关与程序的合法性本身尚待确认，即使规定合法，泄洪时水位远未达到设计水位，被告自己也表示水库设计水位即水库大坝的安全水位，则泄洪时水库本身是完全安全的，同时据原告了解2008年降雨仅为东莞历史上第三大，历史上第一、第二雨量时东莞都没有出现大的水灾，原告所在区域甚至没有发生水灾，何以2008年反而被淹且灾损惨重？以此来看，被告泄洪时根本没有水库自身安全之虞，反倒因为被告泄洪直接导致了原告被淹受损。因此，无论从法律依据方面，还是从必要与合理性方面，被告泄洪行为均属违法。
       原告为此特别强调了泄洪的安全问题，依据相关法律法规规定，水库泄洪一定要在确保安全的前提下进行，而所谓的安全，不仅包括水库自身的安全，更要考虑到库区及下游人民生命财产的安全，《防洪法》、国务院《防汛条例》、《国家防汛抗旱应急预案》均一再强调“安全”，特别是后者明确规定，泄洪必须有“预警”，要提前通知受影响人群，确保安全。原告最后表示：除非紧急情形并且是为了更大的合法利益，否则，确保安全是衡量一切行政行为是否合法的最低标准！
       关于被告防洪治水工作是否存在失职，被告表示多年来投入巨大，成效显著，由于客观因素如建筑导致地质硬化、人口建筑增加等，导致了2008年灾情，对原告的损失表示同情，但被告方面并无失职情形。对此原告方表示绝不接受被告方面的态度，肖总当庭指出，投入巨大与收效情况完全是两回事，以被告所说数十亿的水利投入，却依然导致了2008年死亡10人、损失一二十亿财产的巨大水灾，这样的工作根本谈不上成效，反而更加说明了被告工作的失职。原告方认为，根据《防洪法》、《防汛条例》的若干规定，被告在防洪治水工作上至少存在八个方面的失职，包括：1、未依《防洪法》第17条规定留足防洪库容，未提前腾出库容，而是在降雨增大同时泄洪，致下游地区降水与上游来水同步，导致灾情发生；2、根据《防洪法》第11条、29条规定，被告应依法预先划分洪泛区、蓄滞洪区并予公告，但被告未履行此一职责，且在法庭反复询问中仍表示其无需进行此类公告；这直接导致原告至今尚不得知其所在区域是否会行洪，尤其是将来会否再行洪；3、《防洪法》第14条规定被告应加强管网、站点建设，但未见被告具体行为；4、《防洪法》第18、22、26条等规定被告应加强流域河道管理，清淤除违，然案涉泄洪流域目前仍有妨碍行洪违建及垃圾等存在；5、《防洪法》第21条规定被告有职责加强防洪教育、建立防洪预警系统，但被告并未行动；6、《防洪法》第40、41条规定被告应建立防洪方案、根据情况宣布紧急防汛期，被告均未有过；7、《防洪法》第45条规定被告在紧急防汛期应实施陆上和水面交通管制，但案发时被告并未履行职责，直接导致原告厂区大门在大水中被快速驶过的大货车所掀起的巨浪推倒；8、《防洪法》第7、32、47条规定被告负有积极开展灾后恢复、救助的义务，但本案水灾发生后，原告向被告反映、投诉均遭冷遇，被告不仅未及时救助，反而灾后尚在恢复中即开展所谓的救灾评比表彰活动，如此行为实难让原告等灾民接受。
       关于被告泄洪行为与原告灾损结果之间是否存在因果关系，被告方认为原告应负举证责任，而原告根本没有提供这方面的证据。原告方认为，行政诉讼的因果关系与民事侵权方面的因果关系应有所区别，原告方已当庭指出被告有违法泄洪行为，原告灾损也是不争事实，而且原告还特别指出了仅靠自然降雨原告所在区域是根本不可能发生水灾的，排除了这一其他因素，此时应视为原告就因果关系已完成了举证责任，被告应就因果关系进行排除致害关联的举证。对此，被告又指出，原告对其受灾应负有主要的不可推卸的责任，因为原告建厂选址时就应当考虑到厂区就在河边，是完全可能遭受水灾的，如果原告有足够的防洪意识，经常主动地向相关部门了解气象、水利、防洪信息，那末原告就会做好防范，包括提前投保商业保险、大雨来临时提前转移或者干脆就不会在现址建厂。肖总当庭发作，直斥对方“胡说八道”，因为原告建厂过程中从未有相关部门在审核时提示其防洪问题，肖总本人之前也向当地上百岁的老人求证过该地从未发生过水灾，作为公民也不可能会想到政府核准的工业区域会发生水灾；至于商业保险，肖总认为参加与否需投保人意识到有风险，比如消防等原告自然不需提醒即能意识到风险并主动参保，但对水灾的风险预测显然超出了正常人的能力，何况本案的水灾根本就不是天灾，而是人祸，这更加无法让常人来提前预判，既然依常识无法判断会有水灾风险原告就没必要去花钱参加一个基本不可能存在的商业保险，能省当然要省，这有过错吗？
       整个庭审，从下午两点半一直持续到晚上七点半，签完庭审笔录，已过了晚上八点。然而肖总仍然意犹未尽愤愤不平，他还有太多的意见未能当庭表达出来。虽然庭后被告方面前来旁听的人员主动过来表示同情和理解，但从诉讼程序来看，被告方面的态度与作为显然无法让肖总接受。
顺便说一句，开庭前几天，肖总表示要通知一些朋友到庭旁听，法庭表示审判庭只能容纳六七个人，但庭审当天，被告方面浩浩荡荡来了一行十数人，占据了法庭半壁旁听席，而原告方面则只有四人到庭旁听。