管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之四（第三条、第四条、第五条）： 特定用工情形下劳动关系的确认问题 【条文】 第三条 劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理： （一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持； （二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。 劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。 第四条 外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持： （一）已取得永久居留资格的； （二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的； （三）按照国家有关规定办理相关手续的。 第五条 依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。 【点评】 《最高院劳动争议司法解释（二）》第三条、第四条、第五条（以下分别称本条或者该第三条、该第四条、该第五条）均为针对特定用工情形何确定劳动关系的规定。 该第三条涉及关联用工主体的混同用工。本条规定按照是否订立书面劳动合同而区别对待。一般来说，能够订立书面劳动合同，表明劳资双方对于建立、确定特定主体之间的劳动关系是相对明确的，因而相对较少产生纠纷。但实务中，混同用工情形下的劳动关系之确认其实远不止书面合同那样简单，毕竟劳资双方还有更多的权利义务需要判定，特别是在发生工伤、职业病之后，又尤其是涉及职业病问题，由于职业病的潜隐性，以及过程职业病的发病、确诊与工伤认定之间时间的错落，容易导致真正的致害单位与形式上的用工主体并不一致，严重情况下，甚至还会出现由于前后不同单位之间交替用工时相应的社会保险关系并未能及时同步，导致劳动者事后享受职业病工伤待遇遭遇严重障碍。职业病律师团近期刚刚代理完的一宗案件即如是：由于时间久远，补缴社保困难重重，劳动者罹患职业性尘肺病后，种种原因致职业病诊断书上所载用工主体与前一实际接害单位未能及时交接社保参保事宜，导致患者长达十数年无法享受社保待遇，期间患者数次信访投诉也无济于事，最终，患者通过两轮诉讼也仅能主张到部分工伤待遇及民事赔偿。 因此，考虑到该第三条第一款第一项强调“劳动者请求”，是否可以理解为，如果劳动者不请求则亦可以考虑不按订立书面劳动合同的用工主体、而按劳动者实际主张且对其更有利的原则确认劳动关系呢？毕竟，结合该第三条第一款第二项及第二款内容，考虑混同用工毕竟是完全有利于用人单位，若劳动者合法权益因混同用工受损，确立按照有利于劳动者的原则来确认劳动关系，自有其合理处。值得期待。 该第四条系外国人在华工作问题。本条规定的三种情形，要么是主体意愿（永久居留）已明确，要么是（劳动用工）行政监督已明确，而无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，对主体有国籍要求的，都只是针对用人单位，而“劳动者”这一身份要求中，并无限制我国国籍。因此，劳动用工实务中外国人的管理，就成为常见问题。因而，依据本条规定，相关外国人确认劳动关系的诉求，应予依法支持。 该第五条则涉及外国企业劳动争议当事人的追加。相比外国企业常驻代表机构，外国企业显然更有实力承担案涉裁判文书所确定的责任，但与此同时，外国企业的追加无论是在追加程序上还是在后续实际执行上，其实际难度都是劳动者需要综合考虑的因素。（2025/12/18 17:11） 更多原创文章 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之三（第一条、第二条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之一（关于第十七条） 管铁流律师点评《最高院劳动争议司法解释（二）》之二（第十六条） 管仕武｜关于《职业病诊断与鉴定管理办法》与《职业病防治法》冲突的审查建议 以案说法｜职业病相关纠纷14：岗位调整有边界，用工自主须合法 职业病问答65｜用人单位注销后，职业病病人还能被认定工伤吗？ 【收官】“职业病法律”公众号全部推文汇总（501-1000） |
