| 注：本文为“职业病法律咨询群”2014年12月22日晚的一次聊天记录，之所以辑录于此，是因为过去几年中，我经常有听到职业病工友的类似抱怨、愤慨，怎么去和他们沟通，一直令我头痛。有时候自己也不免情绪受到影响。而在头一天，即12月21日，受某劳动草根机构的邀请，去参加了一次研讨，颇有启发。于是借这次聊天机会，把自己一直想表达的意思断断续续敲在键盘上。事后发觉，其实还有很多东西没有表达出来。权当是阶段性认识吧。即兴聊天，非深思熟虑之作，不妥之处，欢迎拍砖。 刚出去吃晚饭，回来了，接着刚才没聊的话题，关于维权、法律、现实等。 昨天去北大深圳研究生院参加深圳一家劳工NGO举办的有关社会养老保险的研讨会，会议缘起于养老保险的补缴问题，早期的社会保险参保强制力度不够，加之制度最初设计也不完善，很多劳动者也不太认可，甚至主动要求不参保，十几二十年过去了，现在，早期的包括2000年前后开始打工的那批工友，逐渐接近退休，养老问题迫在眉睫了，这时，问题就出来了。很多劳动者不满企业当初没有及时参保，导致现在或者很快将享受不了养老保险待遇,因为按规定必须累计缴费满15年才可以享受退休待遇。 昨天的会议，主要围绕两方面：一是因为没有及时参保导致退休待遇损失，责任谁来承担？二是如果不追究退休待遇损失，争取补缴，那怎么补缴？两个焦点讨论都很热烈，到后来甚至有点火药味了。 一种意见是，劳动者自己也有责任，所以追究退休待遇损失，恐怕不能全怪企业；一种意见是，劳动者待遇受损，企业应担责，社保行政部门也应承担监管不力甚至是失职的责任。一些参会的工友甚至激动地喊起了口号。一位参会的大学教授也激动起来：我理解大家待遇受损的心情，激愤的口号谁不会喊？但这样能解决问题吗？ 讲这段题外话，是因为今天群友多次提到法律维权的现实问题，不满，困惑。 坦率地说，我自己也一直困惑。 我是学法律专业的，但早期我非常反感法律，原因无他，中学以前接受的政治教育很多，骨子里有立场意识。所以，有意无意地认为法律是有立场的，法律是人定的，因此，完全指望法律是有问题的。 做律师之后，特别是后来接触职业病，认识有所改变。具体过程就不讲了。只讲和今后朋友提出的问题有关的看法。 问题之一：有朋友强烈反感法律，认为法律维权不现实，因为现实太黑暗，法律不能被真正执行。 现实如此，法律如此，靠我们单个的力量，和在这里抱怨，根本不可能有改变。怎么办？还要不要走法律途径？ 我想说，劳动者的根本权益，绝不是写在纸面上的那些法律条款所能完全确定和一成不变的。很多劳动权益，特别是合理层面的权益，法律不可能细化到这种程度，法律只规定最低限度的权益，而更层面的权益或者从劳动者的角度说叫做合理的权益（比如最低工资与应得工资），需要劳动者通过集体力量与用人单位协商、谈判来解决。包括职业病问题的解决，职业病的产生，说到底就是职业卫生、集体劳动防护权益未被落实，所以，从这个角度看，我们职业病人无论怎样打官司走法律途径，解决的实际上只是职业病发生后的事后救济，根本不能直接改变职业病的发病环境（可能因为非常成功的维权会令到用人单位感觉成本较高，主动改变，但这种情况目前机率不大）。 那么，除非劳动者在集体维权这一方面形成共识，通过集体的力量去与用人单位协调争取，否则，再成功的职业病个案法律维权，实际上都是价值有限的。这是我所认为的法律维权的”成功“与否的衡量标准之一。 但是，能否因为这个案维权不能直接、根本上改变我们的劳动卫生条件、职业卫生环境，就说这种维权没有价值呢？我不认可。个案的维权其实也有其非常的价值。概而言之，它起码能让受损的劳动者权益得到一定的补救，哪怕是事后的和不完整的，此其一；其二，更重要的，是通过这种维权特别是实现了一定诉讼请求的维权，可以对其他劳动者有榜样的影响，而从劳资双方的抗衡中，劳动者主动运用法律武器，特别是有效地运用法律武器，会在提振劳动者集体信心的同时，对用人单位起到一定的警示作用，让老板们明白劳动者也是有权利的，也是需要尊重的。否则，在未能彻底改变之前，你连行动的勇气也没有，老板是不会主动来尊重你的。 接下来直接谈法律。法律是什么？法律不是神，法律人（立法者执法者包括律师）更不是神，法律说到底不过是一种工具，特定历史阶段的全体社会阶层都要运用的工具。工具摆在那，你要不要用？我觉得为什么不用呢，你不用这种工具，你能用的资源就更少，虽然你用了未必就一定奏效。再说，工具是死的，人是活的，怎么用，看人。 关于现实问题，我想说的是，现实不是靠个体的愤怒就能改变的，也不是靠唱埋怨歌来改变的。除了前面讲的最根本的——集体维权办法，在没有这种集体行动之前，我们还得要努力做好眼前的手头的工作，对每个职业病人来说，这就是你维护好自己的权益，把已经受损的权益争取回来。事实上，集体维权与个体维权完全不冲突，很多工作都是同步可以做的，只要我们不自私的把自己和外界完全隔离，生怕自己在做的事好了别人。 最后，又回到”成功“的问题上。什么是成功？什么是维权成功？什么是法律维权成功？一个职业病人，企业连基本的工伤保险待遇都不给你，工资没有，治疗不成，诊断不上，等等等，这时，你通过各种方式，比如交涉、投诉、仲裁、诉讼以及其他非正常的途径，单位把工资发给你了，也同意安排治疗了，也心不甘情不愿地把工伤保险三项待遇算给你了，甚至，把人身损害赔偿都给了一些，你成功了吗？——这个成功的标准根本就没有。 对于一个连基本工资都拿不到的职业病人来说，通过努力让企业把工资发了，我觉得这就是成功，只不过，这种成功是初步的，或者说是阶段性的，有限的。但你不能完全否认其价值。讲这个意思，就是说我们谈论任何问题都不能情绪化一刀切，凡事都是相对而言，有一点倒是可以明确，相对于任何情绪化，扎扎实实地争取每一项每一点权益，寸土必争，那么，我们就始终行走在成功的路上，反之，怨天尤人，毫无意义。 而问题的另一方面，还在于我们究竟如何看待法律和法律维权。前面已经说过，法律是人定的，人总有取舍倾向，因此，完全指望现行的法律规定把我们全部的权益去实现了去保护了，本身就有问题。实现我们的权益，方法上我们不能拘泥于打官司这一条路，打官司是争议的最后解决方式，并不是必须选择。除了打官司之外，与用人单位直接沟通、交涉，向行政主管部门反映、投诉，等等，都是解决问题争取权益的方式。很多时候甚至是代价更低、时效更快、获益更大的方式。所以，我对所有的初次咨询者，始终会问：你交涉过、投诉过吗？ 但交涉、投诉、信访与打官司（劳动仲裁、诉讼）并不矛盾。尤其是对职业病已经发生的劳动者来说，一些问题甚至不通过打官司就无法解决或者说解决成本太高。 而所谓的法律维权，或者说依法维权，与打官司并不是等同的。我们所做的几乎全部维权方式，包括交涉、投诉、信访、仲裁、诉讼，只要没有违反国家禁止性规定，不去影响到国家机关的正常运行和社会公共利益，就都是依法维权。 关于法律维权的另一个”成功“的衡量标准，可能还得要考虑某个个案或者说某个行动对于今后的示范效应，或者是对法律完善的推动作用。比如职业病诊断中，用人单位不提供真实的职业危害信息资料，劳动者去向安监部门投诉，如果安监部门不处理，你去申请行政复议或者行政诉讼，这种个案对于至少当地的行政执法就是一种促进。再如职业病鉴定，信息不公开，鉴定结论明显违背客观，患者可以选择忍气吞声地接受，也可以选择尝试着信访投诉，甚至申请信息公开等方式，总之是争取对这种鉴定结论有一个救济的渠道，这样的行动，无论”成功“与否，我觉得你很难说它是毫无意义的。当然，具体怎么做，也要看当事人自己的实际情况，量力而行。 再比如职业病民事赔偿问题，《职业病防治法》第59条明确有了规定，但实践中很多地方不支持，患者怎么办？我在接待所有深圳的患者时，必定要讲明的是：目前深圳还没支持，顶多是精神损失，但还不敢打包票，不过，有一点可以明确，你提都不提，法院是不会主动判给你的。但最终呢，很多患者还是会提，虽然一次又一次不被支持。对此，我很惭愧，作为代理律师没能帮到大家争取到这块权利。不过，撇开个案，从落实《职业病防治法》民事赔偿制度的角度看，我觉得这些个案积累在这里，历史总会给他们一个说法。 但依然还是有患者不愿做这种努力，这也很正常，他可能拖不起，可能觉得付出与回报不对等。这都无可厚非。我一向反对让个别的劳动者做推动制度进步的所谓英雄，每个个体都是普通人。 又想起了东莞刘汉黄，当年有不少人对刘汉黄认罪道歉不满，认为不够英雄，但我至今仍觉得，刘汉黄选择走法律途径的那天，他就已经了不起了，在最后迫不得已地自卫还击时，他已经是民间的标准英雄了，而最后只要他还活着，他活着本身就是一种力量一种威慑，让那些无良老板时刻警醒。 但话说回来，我绝不赞成更不提倡动辄走极端。昨天的会议我最后一个发言，我大致说了这样一番话： 今天的会议，有人愤激，有人焦虑，有人不满，也有人对不满而不满。刚做律师时很喜欢参加类似的有一线劳动者参加的交流会议，接触职业病后，我接触了太多的负面的消极的东西，也时常感到憋屈。不过，现在反而平静下来，少有愤激表态了。有时候也会想自己是不是未老先衰了？ 但问题是，你也许明天就会去采取极端行动，但在今天，你可以做什么？我想，在你未走出最后那一步时，不要放弃任何依法（也就是遵守现有的游戏规则）争取的机会。 回头再想，我虽然没有和几位大学教授一样反感那种偏激，也在强调冷静，但其实，冷静是有前提有条件的。对于一个律师来说，反复劝导职业病人冷静，多少还是因为自己不是当事人，吃穿还不愁，生活还过得下去。但对一个身无分文一身病痛的职业病人来说，单位下一次拒绝发放他当月工资的行为，就可能让他忍无可忍。 所以，什么时候，什么情况，怎么冷静理制，我只能说，尽力而为。 不过，今天看到网络上流传的河南郑州那位女大学生的报道，很受感动，19岁的女孩，因为要照顾植物人妈妈，头发花白，平常人哪里能受得了？但对她来说，除了坚忍，还有其他办法吗？？ 这，大概是我今天的困惑所在： 刘汉黄的暴力反抗，我无法去指责他；但作为律师，我同样无法去赞扬他。 对于职业病患者的你，会如何行动？这个答案，只能在各位自己。 |
