劳工权利的两大基石：组织权与罢工权

      【论文摘要】集体谈判考验的的劳资双方的谈判力量，弱者的格言是团结，有组织的行动才有足够的对抗力，罢工乃是迫不得已却不可或缺的选择。劳工权利的基石首先是罢工权，其次是组织权。职业化的集体谈判将是集体谈判的异化，尽管不无可取，尽管迎合现实。
      【关 键 词】组织权 罢工权 集体谈判

      集体谈判既不是天外来客，也不是洪水猛兽，如果硬要将其视为异物，那也只不过是名词概念上的游戏罢了。但不管人们正视与否，作为一种工业社会的必然产物，作为劳资纠纷最优排解之道，集体谈判其实早已有之，而且随着现代文明的发展越来越受到有识之士的推崇。这一点，在当下中国尤为显见。
       流行的说法是，劳工权利至重者有三：即组织和参加工会权（团结权）、集体交涉权（争议权）、集体行动权（抵抗权），此所谓劳动法上的“劳工三权”，或者称之为工人的组织权、谈判权、罢工权。但笔者以为，此三权中，尤应以组织权与罢工权为最紧要者，无此二权，即无劳工他权，或者说就谈不上劳工他权的自我主张与维护，包括谈判权。因为说到底，集体谈判，靠的是有组织的利益与行动力量，在或纾缓或紧张的谈判过程中，哪一方的组织化程度越高，哪一方所能采取的集体行动越强，哪一方的谈判筹码才会越有份量。反过来，对于劳工这样一个并不掌握更多社会资源的群体，一盘散沙或者连响应的心力都没有，指望这样的群体与资方交涉、协商、谈判，无异天方夜潭。须知，弱者的格言是团结。

       一、中国有关劳工三权的现行规定。
     （一）劳工三权包含在宪法所赋予的公民基本权利之中。
       五四宪法至今每一部宪法均宣示公民的基本权利包括：言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威的自由。七五、七八宪法还特别加进了“罢工”自由。
       依据共和国各部宪法规定，社会主义国家本质决定了工人阶级是领导阶级。由此，工人的组织权与罢工权乃是其天然权利。
       （二）《工会法》下的工会：代表，但并不独立。
       1、《工会法》的规定，任何组织和个人不得阻挠和限制劳动者依法参加和组织工会的权利，维护职工合法权益是工会的基本职责，并且，职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。而工会应通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。（见《工会法》第二条、第三条、第六条、第七条、第九条、第十一条）
        不难看出，上述规定赋予了现有工会足够的代表权，但现实中工会却很难达到这种代表的高度。
       问题首先出在法律规定本身。《工会法》要求工会必须“以经济建设为中心”，“组织和教育职工依照宪法和法律的规定行使民主权利”，“动员和组织职工积极参加经济建设，努力完成生产任务和工作任务。”而更突出的是，则是组建基层工会，必须报上一级工会批准。
       从字面上，我们看不出这些规定有何不是，但制度在落实的过程中，其对工会的组建与活动所形成的绊力却无处不在且真真切切。
       一部《工会法》，讲足了工会的代表权，但讲不了工会的独立性。一个非经会员真实自愿组建的工会，如何代表其会众？更何谈独立、勇敢地维护其会员权益呢？
       （三）《劳动法》规定了劳动者七大权利，但同样缺少罢工权的明确规定
       1、《劳动法》第三条明确提出了劳动者的七大权利：平等就业和和选择职业、取得劳动报酬、休息休假、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能培训、享受社会保险和福利、提请劳动争议处理，还有一项兜的“其他权利”，但通观这些权利，均属于个体权利，对于劳动者集体的权利宣示，这部劳动与保障法域的基本法只字未提。仅仅是在第七条作了这样的规定：“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”等于是《工会法》的简单复述。
       《劳动法》第三十三条至第三十五条倒是提到了“集体合同”，但如何签订，语焉不详。徒具形式的合同，当然不能从天而降，它需要实实在在的劳工集体这个签约主体的力量与行动去催生。

       二、集体合同、集体协商与集体谈判
       1、1995年1月1日施行的《集体合同规定》（劳部发〔1994〕485号）提出了“集体合同”与“集体协商”；
       2、2004年5月1日施行的《集体合同规定》就“集体协商”的制度程序进行了较详尽的规定；
       3、2008年修订实施的《深圳市实施〈中华人民共和国工会法〉办法》据说是国内首次提出“集体谈判”概念（第二十七条至第三十一条、第四十四条、第四十七条、第五十一条）
       一些论者总在争论“集体协商”与“集体谈判”的区别。但在笔者看来，二者并无本质区别，协商也好，谈判也罢，都不是坐而论道的干活，都需要当事双方有摆得上台面的力量与方案。当然，现行政治环境更倾向于“协商”，和谐乃是最高政治诉求，而制度本身的发展则更倾向于“谈判”，毕竟其中更有主体独立与对等的意味在。

       三、集体谈判法律制度建构
       1、首先应有一部相当效力级别的规范性文件来明确劳工三权，是时候制定《集体谈判法》或者《集体合同法》了！
       2、基本经营信息的劳资双向开放。基本经营信息对员工开放，乃是现代企业制度日益文明和社会化的本义。应当建立一种强制性公开基本经营信息的法律制度，员工据此方可掌握企业经营现状，其所提谈判要求才能更务实和合理。
       3、政府主管部门的居中协调（宏观经济信息的提供）。主管部门的居中协商，既吻合现行政情，也能提高谈判效力。
       4、程序：
       ①罢工：罢工未必是每次集体谈判的必经之路，但缺少了罢工权的威慑，集体谈判的成行与质效却一定得不到保障。一些人总在担心罢工带来怎样的危害，但实际上，法律是否在字面上规定并不影响工人对罢工的选择，目前遍布国内各地的每天都在发生的大大小小工人集体抗议，其虽形式多样，有停工、殆工、散步、游行、堵路、集会等等，但就其实质而言，无一不是工人群体的某种权利意识的集体表达，尽管其组织性强弱不一，有些甚至完全是无意识地自发地不约而同的行为，但从他们双手从流水线操作面上共同离开的那一瞬间，一种集体的抗争意识就已经形成。所以，与其掩饰不看，反倒不如敞开门路，给工人足够的集体抗议空间，所需制约者，惟不可故意毁坏公私财物、不可破坏公共秩序、不可冲击国家机关，其余殆工、停工、集会、游行，哪一条违反了宪法危害了公共利益呢？既然没有触及法治的底线，哪怕是对企业生产带来了负面影响，但总归是私利之争，既然争议在私域，公权力大可不必惶恐不安。何况，罢工总是一把双刃剑，在损害企业经营的同时，也必然多少会影响到工人自身的利益。倘有他法，工人未必总会选择罢工。
       罢工权在全世界许多资本主义国家都已是工人的基本法定权利，我国宪法既已标定为社会主义国家，工人当家作主，工人乃领导阶级，工农联盟又是政权基础，然则，我国难道还怕了罢工不成？是时候在宪法层面恢复工人的罢工权了！
       当然，罢工毕竟对社会秩序造成冲击，故必要的制约自不能少。但与权利的保障相比，制约与否总不能取代了权利本身。
       ②代表推选：代表的推选、更换当完全赋权予劳资双方，可要求双方代表数量对等，如3-7人的单数。
       ③方案提炼：工人方面应预先提炼出方案，包括主要诉求、最低目标与最高目标、妥协梯级目标等等；
       ④要约：要约需要有了代表与方案始能发出，否则准备不足谈判无力。
       ⑤答复：对要约的回复需有时限，视谈判的规模，短可即时，长亦不能超过一周，逾期则视为不同意谈判，工人则可选择放弃谈判，或者，罢工。
       ⑥谈判：约定谈判的时间、场所，劳资双方均可由代表亲自参与，亦可同时聘请专业人士如律师、会计师等代理，但需注意的是，代理人不能取代谈判代表，代表可不参与谈判，但任何人不得以任何理由阻挠代表参与谈判，包括不能因为有代理人出席就相应减少代表名额。
       ⑦公布结果及签订和解协议：谈判每一阶段性成果均应适时公布，以便双方考量是否及如何继续谈判。
       ⑧监督落实：尤应防范秋后算账，包括制度层面的与公权力的实际监督。
       5、工会的重组：
       罢工权乃是工人集体维权的战术利器，但组织权才是工人集体维权的长期战略资源。现有的工会往往因为法律定位拘束，无法真正代表工人。工人自行组织，正如前文所述罢工行动，即令法律没有明文规定，但或明或暗的工人自行组织却始终在潜滋暗长，与其让其长期地下运行，莫不如顺势而行，成立完全由工人选举的工会组织，倘若政情受限，亦可以尝试放开企业基层工会的组建，基层工会组建自由，组建之后再向上级工会报备，如此，政府不必担心基层工会失控，而工人亦可组建信得过的自己的工会。
       有一个问题值得警惕：法律赋权不等于工会职业化，否则将是工会异化的开始！（可聘请谈判专家、委托代理人，但代理人不能取代当事人）
       国内目前有人在鼓吹集体谈判的职业化，其立论原点乃是基于工人谈判专业知识的缺乏。让一个初小文化的流水线工人引经据典地阐述谈判诉求可能确实强人所难，但任何时候，工人自己才最清楚自身最想要的是什么。专业代理人的介入，更多的是帮助工人梳理其诉求、寻找理论支撑，或者在谈判桌上代为发声。但所有这些都只能是辅助性工作。不能因为专业代理人的专业，反倒打压了工人真实诉求的表达，或者言非所求。否则，集体谈判必将从一种被代理演变成另一种被代理，一个缺少工人自己发声的集体谈判，必然无法完全达成工人真实的集体诉求。
      与集体谈判的职业化相比，工会的职业化则更是对工会的完全否定。作为工人自愿结合的组织，工会委员会成员尤其不能脱离其会员群众。否则，任何形式的职业化，一旦出现委员会成员的脱产、去会员身份，根基动摇，这样的工会组织将无法保证完全站在其会员群众的利益面。

 

      法治华邦，人文天下。
      没有信仰的支撑与指引，越完美的法律制度，就越意味着反动。没有人文关怀的法律信仰，越精致的法律程序，就越意味着腐朽。
                                                           ——广东君一律师事务所  管铁流律师
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